La irrupción de las plataformas de mensajería instantánea como Whatsapp ha originado el debate sobre su validez para la convocatoria de una Junta General de Socios.
Acabamos de pasar junio y julio, meses en los que tradicionalmente se celebran una ingente cantidad de Juntas Generales para la aprobación de las diferentes cuentas anuales del ejercicio anterior y la aplicación del resultado.
Así pues, las novedades legislativas en materia de derecho de sociedades como consecuencia del estado de alarma acaecido en España en los meses de marzo, abril, mayo y junio han conculcado en la preocupación del legislador de reducir el riesgo de contagio evitando las reuniones físicas de las personas, y en este aspecto concreto, en evitar las Juntas de manera presencial por parte de los socios.
La primera de estas medidas ha sido permitir la celebración de las Juntas y de las sesiones del órgano de administración -aunque los Estatutos no lo prevean- por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, siempre que los asistentes dispongan de los medios necesarios para su celebración, el secretario del órgano pueda corroborar la identidad y se cumplan otros requisitos formales y, la celebración de las mismas de manera telemática, se podrá extender hasta el 31 de diciembre de 2020.
Así se estableció en el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo:
“Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma y, una vez finalizado el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2020, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.
Pero ahora, se nos plantea la problemática de si es válida la posibilidad de utilizar medios de mensajería instantánea como Whatsapp para la convocatoria de las Juntas, esta problemática no es nueva y ha sido objeto de una ingente cantidad de estudios y artículos doctrinales, pero debido a la situación que acaece en España y a la facilidad de interlocución que nos ofrecen, se nos plantea la duda de si sería posible convocar la Junta y/o celebrar una Junta General de socios mediante Whatsapp.
Lo primero que hay que señalar es que, habría que garantizar el acceso personal de todos los socios y accionistas a esta herramienta. En segundo lugar, podríamos pensar que podríamos realizar esta inclusión de convocatoria en los Estatutos Sociales de la entidad, como ya ocurre con la inclusión del correo electrónico, pues así lo aceptó el legislador hace ya más de diez años a través del artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, así dispone lo siguiente:
“En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.
La problemática principal que requiere este tipo de notificación de convocatoria pasa por los requisitos que se exigen en el referido artículo, que son: 1) Notificación individual, 2) Notificación escrita y 3) Notificación en domicilio.
Debido a que no existe en derecho una definición legal de “domicilio virtual” a tales efectos, aunque sí que se habilita la posibilidad de recibir notificaciones en la web corporativa o, incluso, publicar ésta en la página web de la entidad mercantil, en el caso de que ésta la tuviese y la tuviese inscrita en el Registro Mercantil. Por tanto, el principal problema es y sigue siendo la carencia de regulación sobre la comunicación electrónica a estos efectos.
Igualmente, habría que traer a colación, por aplicación extensiva, la STS 335/2017, de 20 de septiembre de 2017, mediante la cuál, el Secretario de una entidad venía usando Whatsapp como medio de comunicación para informar a los socios de la convocatoria de la Junta. En este sentido, si el Secretario decidiese cambiar la forma de convocatoria de la Junta y decidiera notificarlo de diferente manera, dicha convocatoria podría ser impugnada, debido a que como se desprende de la misma Sentencia, atendiendo a la protección de los socios, se habría creado tal precedente que obligaría a que, sin perjuicio de utilizar un canal admitido en derecho -en nuestra LSC- y regulado en Estatutos, se siguiese utilizando dicho medio de comunicación.
Para finalizar, hay que tener en cuenta la libertad de los socios para fijar las reglas por las que debe regirse la entidad, si la totalidad de los socios bien, mediante Estatutos o bien, mediante pactos parasociales -aunque no recomiendo esta elección debido a que no tiene la misma fuerza que los Estatutos- acordasen utilizar dicha herramienta digital, designando los mismos, los números de teléfono que utilizarían para tal fin, lo podrían llegar a acordar, si bien habría que tener en cuenta el riesgo latente de futuras impugnaciones de acuerdos sociales que podrían tener lugar hasta la correcta regulación de estas herramientas por el legislador.
Cierto es que en los últimos años cada vez hay más sentencias que vienen reconociendo la validez de las conversaciones a través de estas plataformas y que tienen carácter probatorio; no obstante, se nos antoja de momento complicado que, tener un grupo de Whatsapp de socios para facilitar la comunicación, no va a poder en ningún caso sustituir la aplicación de los preceptos legales que nos impone nuestra LSC, siendo todo lo adoptado, por tanto, nulo de pleno derecho.
Por ende, en cuanto a convocatoria y celebración de las Juntas, actualmente, tendrá que pasar un tiempo hasta que nuestro legislador admita un mensaje de texto o un “chat grupal” como medio de comunicación de la convocatoria de la Junta o incluso, como “lugar” de celebración de la misma.
