Al presentar un concurso de acreedores los administradores no deben haber realizado actuaciones criminales para «forzar» la insolvencia de la sociedad.

A nadie se le escapa la gran avalancha de concursos de acreedores que se esperan que se presentarán a final de este año ante los Juzgados de lo Mercantil, como consecuencia de la situación de crisis creada por la pandemia de la COVID-19, con incidencia en el plano meramente concursal y mercantil, pero no se puede olvidar que, relacionado con esta situación concursal, hay que tener en cuenta, desde el 1 de julio del año 2015, entró en vigor el delito de insolvencia punible del art. 259. El mismo ha sido tratado en profundidad por la STS 2785/2020 (clic aquí para ver la sentencia completa), y señala que el tipo penal es un delito especial propio, cuyos elementos esenciales son:

  1. Su autoría solamente se puede predicar de un sujeto con condiciones específicas: ser deudor declarado en concurso, o que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. (art. 259.1.4 CP);
  2. El resultado que ha de constatarse es una situación de crisis económica en la empresa, que implique un perjuicio para los acreedores, cuya entidad se erige en canon de referencia para determinar la pena;
  3. La situación de crisis de la persona insolvente, o su agravación, ha de relacionarse con alguna de las causas del art. 259 CP;
  4. Subjetivamente, esos actos causales han de ejecutarse con dolo, es decir con la voluntad de tal efectividad, de la que el sujeto ha de ser consciente cuando lleva a cabo dichos actos. Lo que hace atípica la insolvencia o agravación de ésta fruto de actuaciones imputables a título de negligencia (STS 730/2017, de 13 de noviembre).

Por lo tanto, por una parte tiene que existir la situación de insolvencia y, de otra, el incumplimiento de los deberes de buen gobierno del artículo 259 del Código Penal, que establece como conductas reprochables y que pueden dar origen a responsabilidad penal, las siguientes:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

Es importante tener en cuenta que en el mismo artículo 259 CP se recoge que, en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vinculará a la jurisdicción penal.

En cualquier caso, es importante que los empresarios que puedan intuir que están en causa de insolvencia, constaten y comprueben que no han incurrido en alguna de las conductas que hemos relacionado, pues las consecuencias de ello sobrepasan el ámbito mercantil, para llegar a otro mucho más peligroso como lo es el de la jurisdicción penal que puede conducir a la criminalización de los administradores.

En MP&A como abogados especialistas en concursos de acreedores y en delitos económicos podemos ayudar a las empresas a gestionar su liquidación de forma ordenada.

 

José Miguel Méndez Padilla

Abogado – Socio Director

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