La decisión de no repartir dividendos por parte de la Junta General puede modificarse, siempre que el socio no haya comunicado su intención de separarse previamente.
En este post comentamos una reciente Sentencia del TS, de 25 de enero de 2022, que se pronuncia sobre el derecho de separación de socios, en un caso de ejercicio al amparo del art. 348 Bis LSC.
Debemos partir del hecho de que el ejercicio del derecho de separación del socio se realiza tras la primera junta de socios en la que no se repartieron dividendos, pues entre 2004 y 2015 sí que se repartieron. En el ejercicio 2016 se aprobaron las cuentas anuales con un resultado de beneficios propios de la explotación del objeto social y que la mayoría social decidió imputar a reservas voluntarias con el voto en contra de un socio que hizo constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
Decisión que fue “rectificada” por la sociedad convocándose nueva Junta General para adoptar un acuerdo de reparto de beneficios en dicho periodo, antes de que el socio disidente hubiera ejercitado su derecho de separación mediante el envío de la comunicación a la sociedad.
Por tanto existe derecho al arrepentimiento si la sociedad tras haberse celebrado la Junta en la que se acordó no distribuir dividendos pese a la existencia de beneficios en ese ejercicio convoca otra Junta en la que se propone la distribución de dividendos, antes de que el socio haya ejercitado su derecho de separación mediante el envío de una comunicación a la sociedad. En este caso, al amparo del artículo 348 bis. 2 Ley de Sociedades de Capital, el posterior ejercicio del derecho de separación con fundamento en la primera Junta que acordó no repartir dividendos podría considerarse abusivo por parte de este socio cuyos actos demuestran que su intención real no era obtener dividendos, sino separarse de la sociedad.
Por tanto, el acuerdo posterior no eliminaría los efectos producidos ni los derechos ejercitados, al establecer el Tribunal Supremo que el nuevo acuerdo de la Junta no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. En definitiva, no existe un derecho al arrepentimiento con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado.
En consecuencia, según la resolución comentada, la eficacia y consumación del derecho de separación no depende más que de la comunicación escrita del socio en plazo legal (un mes desde la publicación o notificación del acuerdo que lo motiva), sin que quepa enervar tal derecho mediante la adopción de «un acuerdo, que revierta la causa legal de separación con efecto retroactivo» por parte de la sociedad.
En resumen, se trata de ver quien “silba” primero, si el socio remitiendo la comunicación ejercitando su derecho de separación, o la sociedad convocando nueva Junta en la que se proponga y acuerde el reparto de dividendos haciendo uso de un ius poenitendi o derecho de arrepentimiento.
En este escenario, por una parte, desde el punto de vista de los administradores sociales y de la sociedad deben sopesar y valorar de forma apropiada la transcendencia de los acuerdos cuya aprobación se propone a la junta general, a la vista de los efectos inmediatos e irrevocables que pueden producir. Y, por otra parte, los socios deben conocer el contenido de sus legítimos derechos y, sobre todo, el modo en que deben ejercerlos de manera apropiada. Obviamente, en cualquiera de las partes, es conveniente y necesario contar con un asesoramiento jurídico especializado en Derecho Mercantil.
